Cultura

Il Duello Giudiziario tra Storia e Diritto

9 Mins read

“Scendi nella pianura a stipulare patti leali:

Paride e Menelao bellicoso

con le lunghe lance, in duello, si batteranno per lei;

a chi riuscirà vincitore, vadano dietro la donna ed i beni…” 

(Omero, Iliade Libro II vv250-255)     

Combattimento di cavalieri nella campagna,  Eugène Delacroix

Duello giudiziario: iudicium Dei o instrumentum regni?

Le invasioni-migrazioni barbariche, culminate con la deposizione di Romolo Augustolo per mano di Odoacre, segnano l’inizio di un periodo di frammentazione politica e giuridica per l’Europa caratterizzato dalla comparsa (ri-comparsa, per certi versi) di arcaici e rudimentali istituti giuridici, retaggio di una giustizia tribale e “pattuita”, il più emblematico dei quali è sicuramente il duello, un’alternativa al processo che subordina la risoluzione della controversia al risultato dello scontro tra le parti o dei loro eventuali paladini. 

È evidente, quindi, come in questa singolare procedura la verità processuale sia del tutto scissa dallo stato di fatto e di diritto della questione; tale caratteristica è giustificata da due principali motivazioni: ideologicamente, la scelta di condizionare una situazione di diritto ad una prova di forza trae legittimazione dalla convinzione che la divinità favorirà nello scontro la parte le cui pretese giuridiche siano fondate (la spiritualità e superstizione pagana unificano quindi fatto e diritto).

La ragione più concreta deriva invece da un aspetto intrinseco del fenomeno giuridico: il diritto è sempre, come teorizzato magistralmente da Ermogeniano, “hominum causa constitutum”.

Il diritto germanico non fa eccezione: esso è espressione dell’orda, una società guerriera, nomade e pressoché totalmente ignorante della scrittura; l’impossibilità di mantenere inalterato lo stato dei luoghi, l’assenza di prove scritte e di un efficiente regime probatorio (introdotto con il processo romano-canonico) finiscono per rendere insostenibile l’onere probatorio e far prevalere la componente violenta del valore militare: la certezza dei fatti e della forza sopperiva all’incertezza del diritto e delle situazioni giuridiche, in un rudimentale tentativo di istituzionalizzare la conflittualità dei consociati e di armonizzare quelle spinte opposte e centrifughe che, in assenza di un vero apparato giudiziario, possono portare alla disgregazione della società.

Jean-Léon Gérôme, Il duello dopo il ballo in maschera, 1857, Museo Condé, Chantilly

Il Duello: un istituto indoeuropeo?

Proprio per le ragioni esaminate, le popolazioni germaniche che posero fine all’Impero Romano d’Occidente non furono responsabili dell’introduzione quanto piuttosto della reintroduzione di un istituto adottato da pressoché tutte le popolazioni Occidentali di ceppo indoeuropeo in un periodo piuttosto remoto della loro storia giuridica: il primo duello della storia dell’Occidente è attestato non da un giurista ma dall’Iliade. Nel secondo libro del poema, infatti, gli eroi Paride e Menelao tentano di limitare gli spargimenti di sangue dei relativi eserciti contendendosi in duello il titolo di consorte di Elena e la dote di quest’ultima. Sono interessanti le caratteristiche del racconto, il quale si svolge con formalità assimilabili del tutto a quelle del duello giudiziario germanico: la ritualità sacrale (v275:”Per loro pregava Agamennone con voce possente:”Zeus padre gloriosissimo…”), la figura dei due “padrini” dei duellanti, che attestano la regolarità del campo di battaglia e sorteggiano il contendente che avrà il privilegio del primo colpo (v315:“Per prima cosa Ettore ed Odisseo segnarono il campo, poi presero le tessere per il sorteggio e le mescolarono in un elmo, per decidere chi dei due dovesse scagliare per primo la lancia affilata”); infine, l’intervento della dea Afrodite a favore di uno dei contendenti lascia intendere come già nel mito greco il duello si qualificasse come “giudizio divino”. 

Altre fonti maggiormente attendibili (Polibio, “Storie”; Cesare, “De bello Gallico”) attestano la diffusione di simili istituti presso le popolazioni celtiche.

Il temporaneo declino di tali procedure in Europa fu segnato dalla conquista romana e dall’adozione del diritto romano, che pure aveva conosciuto forme di duello giudiziario, persino con applicazione in ambito internazionale e giuspubblicistico se si ritiene affidabile il leggendario scontro tra Orazi e Curiazi documentato da Tito Livio nell’opera “ab Urbe condita”.

Le XII Tavole dei decemviri legibus scribundis, infatti, introdussero metodi più civili di risoluzione delle controversie ma è interessante notare come il retaggio del duello sopravvivesse ancora nel formalismo della più antica azione a tutela della proprietà: la legis actio per sacramentum in rem

La procedura riportata dal giurista Gaio nelle Institutiones (Gai 4.16, 4.17) prevedeva infatti che a turno i due contendenti pronunciassero formule stereotipe imponendo sul bene conteso una bacchetta di legno (“festuca”), simbolo della lancia (“quasi hastae loco”), simulando uno scontro (“occupatio bellica”): è a Roma che il diritto diventa sapiente tecnica di razionalizzazione dei conflitti; questo nuovo “duello” (il processo), sarà combattuto con armi prettamente giuridiche e presieduto da un giudice super partes anziché dal capriccio della divinità.

Il lento declino del duello giudiziario e la degenerazione del duello d’onore

Nel corso del Medioevo il diritto comune non riuscì a debellare tali forme di giustizia “dal basso”: non vi riuscirono né la componente romana (già il Digesto sanciva:”Non est singulis concedendum quod per magistratum pubblice fieri possit, ne sit occasio majoris tumultus faciendi” Dig. 50, 17, 176), né la componente canonica (A. Cavanna, “Storia del diritto moderno in Europa” p.508 cita un canone del IV Concilio Lateranense che nel 1215 tentò di abolire le prove ordaliche); neanche l’intervento degli imperatori si rivelò abbastanza incisivo, sia per la debolezza e progressiva frammentazione politica del Sacro Romano Impero, sia perché non mancarono imperatori (tra i quali lo stesso Carlo Magno) favorevoli alla pratica del duello. 

La sopravvivenza di simili istituti consuetudinari dimostra efficacemente la funzione sussidiaria e del diritto comune nell’ambito del pluralismo politico e giuridico del Medioevo.

In età Moderna, con l’avvento delle grandi monarchie nazionali, il primato della legislazione del sovrano permise ai sovrani assoluti di imporre misure rigide che segnarono il lento declino del processo per combattimento.

Al contempo, tuttavia, se il duello giudiziario come alternativa al processo si avviava a scomparire, aumentava la preoccupazione delle Corone per i duelli combattuti dagli esponenti della nobiltà come riparazione alle “lesioni d’onore”: nonostante i determinati tentativi di reprimere questa pratica, essa continuava a trovare applicazione nel silenzio o talvolta in aperta violazione della legge, contribuendo a dar vita a quello che Ajello, storico del diritto, definì “un ordinamento non scritto ma vigente”, riferendosi alla situazione giuridica del Regno delle due Sicilie. 

Persino la Rivoluzione francese, che pure intendeva smantellare i particolarismi giuridici dell’Antico Regime, fallì nel tentativo di sradicare questa violenta “cultura dell’onore” e paradossalmente sortì l’effetto opposto: da prerogativa dell’aristocrazia, se ne attesta la diffusione nella borghesia, tra i ranghi dell’esercito, nei ceti più umili. È significativo notare, a tal proposito, che duelli d’onore compaiano anche nella letteratura (da “Lodovico”, poi fra Cristoforo, nel cap.IV de “I Promessi Sposi” del Manzoni all’opera lirica “Cavalleria rusticana” di Mascagni, tratta dall’omonima novella di Verga).

Compare Alfio accetta il duello con Turiddu, “Cavalleria Rusticana”

L’evoluzione dell’opinione pubblica e gli adeguamenti del Legislatore

Sebbene il secolo dei lumi non fosse riuscito a debellare la piaga dell’autotutela a difesa dell’onore, alle grandi menti dell’Illuminismo giuridico va comunque il merito di aver apprestato le argomentazioni teoriche necessarie; quanto a smuovere l’opinione pubblica verso la meta, ci avrebbe pensato la Storia, nel corso del secolo successivo: nel 1804, in seguito alle ferite riportate per un duello d’onore, si spense a New York il Padre fondatore Alexander Hamilton, primo segretario del Tesoro ed ancora oggi raffigurato sulla banconota da dieci dollari; nel 1898 simile sorte toccò al deputato e poeta italiano Felice Cavallotti, il cui avversario Ferruccio Macola (anch’egli deputato) fu condannato alla pena irrisoria di 13 mesi di reclusione, in virtù dell’attenuante d’onore. 

Infatti, il codice penale dell’epoca, il cosiddetto “Codice Zanardelli” (Regio decreto n.6133 del 1889), disponeva all’art. 239:”Il duellante è punito con la detenzione: 1) da 6 mesi a 5 anni se uccida l’avversario o gli cagioni una lesione personale da cui derivi la morte; 2) da un mese a due anni se gli cagioni una lesione personale.(…)”

È evidente il trattamento di favore che la disciplina sanciva per il duellante rispetto ad un comune omicida ed è altrettanto significativo che il successivo codice penale, il “Codice Rocco” (Regio decreto n.1398 del 1930) lasciò quasi inalterata la disciplina (art.396:Il duellante è punito:1) con la reclusione fino a due anni, se dal fatto deriva all’avversario una lesione personale, grave o gravissima; 2) con la reclusione da uno a cinque anni, se dal fatto deriva la morte”).

È interessante notare come anche le sanzioni pecuniarie furono sostanzialmente soltanto adeguate all’inflazione: l’atto della sfida era punito con semplice multa da quarantamila a quattrocentomila lire (art.394 CP), contro quella da cento a millecinquecento lire prevista dal Codice Zanardelli; fu inoltre soppressa la scriminante d’onore inizialmente prevista (art.237 del suddetto codice:”…va esente da pena chi sia stato indotto alla sfida da grave insulto o da grave onta.(…)”): dal disposto degli articoli citati si evince la scarsa efficacia delle sanzioni e l’indulgenza del legislatore in materia, espressione del peso, anche giuridico, dell’onore nell’Italia monarchica e fascista. 

È sintomatico del cambiamento di mentalità il fatto che nel caso Hamilton come nel caso Cavallotti le sanzioni più severe non furono giuridiche bensì sociali: l’opinione pubblica stroncò le carriere politiche dei duellanti macchiatisi del sangue dei propri avversari (lo stesso Macola morì suicida).

A segnare il declino del duello giudiziario contribuì più il biasimo sociale che la repressione giuridica.

Il duello Cavallotti-Macola in prima pagina in un quotidiano dell’epoca
Un’incisione raffigurante il duello Burr-Hamilton

Uno sguardo sui Paesi di common law: Il caso Ashford contro Thornton  

Le Nazioni dell’Europa continentale, nell’epoca delle grandi rivoluzioni e delle campagne napoleoniche, hanno sperimentato il fenomeno giuridico della codificazione con la conseguente abrogazione del sistema precedente di diritto comune; l’Inghilterra, al contrario, ha sempre vissuto una sorprendente continuità politica, riversatasi anche nel diritto, la quale, se da una parte costituisce un vanto, dall’altra espone al rischio di trovarsi di fronte ad istituti desueti ma ancora in vigore, sebben non applicati: è un caso raro ma non impossibile, come quello che coinvolse Abraham Thornton e William Ashford nel 1818, davanti alla Court of King’s Bench.

Thornton, accusato da Ashford dell’omicidio della sorella e considerato colpevole dall’opinione pubblica, si sottrasse al processo ordinario per timore del parere della giuria, invocando un’antica norma medievale, ancora in vigore, per la quale colui che fosse stato accusato di gravi crimini da un privato, in mancanza di prove evidenti, avrebbe potuto scegliere di avvalersi del cosiddetto “wager of battle”, un duello giudiziario contro l’accusatore, in base al risultato del quale si sarebbe dedotta l’innocenza o la colpevolezza dell’imputato.

Sebbene la giurisprudenza fosse molto controversa in materia (da secoli in Inghilterra non aveva luogo un duello giudiziario e pochi anni prima in Irlanda, nel caso O’Reilly contro Clancy, i giudici si erano rifiutati di assecondare tale procedura), ciononostante il duello fu accordato e, poiché Ashford si rifiutò di combattere, le accuse decaddero.

Le polemiche che seguirono lo scandalo giudiziario spinsero il Parlamento ad intervenire e nel 1819, su proposta di Samuel Shepheard, fu approvato il “trial by battle abolition bill”: un efficace intervento di statute law a manutenzione del common law.

The Court of King’s Bench

La situazione attuale

Per comprendere quanto il duello, sia giudiziario che d’onore, sia distante dalla mentalità odierna, basta pensare che persino le norme che lo vietavano, i cosiddetti “reati cavallereschi” (artt.394-401 c.p.), avvertiti ormai come desueti, distanti dal sentire sociale e sostanzialmente inutili, furono abrogati dalla legge n.205 del 1999.

Eppure, il nostro ordinamento continua a fare i conti con il duello tutt’oggi, nelle forme degenerate della faida e della vendetta di sangue ancora praticate, anche contro la legge, in alcuni Paesi: sebbene la giurisprudenza sia cospicua a riguardo, sono sufficientemente paradigmatiche due pronunce della Corte di Cassazione in materia di espulsione ed estradizione verso uno Stato ove l’imputato possa essere vittima di simili forme di autotutela; in particolare, entrambe le fattispecie prese in considerazione si intrecciano con le violente procedure previste dal cosiddetto “codice del kanun”, un insieme di norme di matrice consuetudinaria sviluppatesi nell’Albania medievale ed ancora osservate come diritto vigente in alcune aree del Paese, nonostante i tentativi dello Stato albanese di reprimere questi comportamenti para-giuridici ed antigiuridici, “regole che -come afferma la Corte di Cassazione- progressivamente formatesi nella elaborazione di tale “codice” non sono recepite nell’ambito dell’ordinamento giuridico dello Stato richiedente, ponendo altresì in rilievo come le stesse ben possano ritenersi equiparabili a quelle provenienti da organizzazioni criminali da tempo radicate ed operanti nel nostro come in altri Paesi” (sent.41286 del 2019). 

Con la recente sent.11280 del 2018, la Suprema Corte ha annullato un decreto prefettizio di espulsione nei confronti di un cittadino albanese, assimilando la vendetta di sangue alla quale era esposto in patria alle “persecuzioni” che impediscono l’espulsione o il respingimento ai sensi dell’art.19 del Testo Unico in materia di Immigrazione (d.lgs. 286/98):”In nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione”.

Infine, con la sent.41286 del 2019, veniva invece disposta l’estradizione di un altro cittadino albanese, con la motivazione che in materia di estradizione, a differenza della mera espulsione, non si può correre il rischio che presunte faide o altre forme di ritorsioni diventino un pretesto per sottrarsi alla giurisdizione dello Stato richiedente, a meno che le condotte persecutorie non siano messe in atto dallo Stato in questione, sul quale comunque grava l’onere di proteggere l’estradato da eventuali lesioni dei propri diritti.

In conclusione, uno sguardo panoramico su un istituto plurimillenario come il duello permette di cogliere la conflittualità innata nell’essere umano ed allo stesso tempo la funzione di mediazione e pacificazione del diritto; allo stesso modo, il superamento di questa pratica (da giuridica ad antigiuridica) e di ogni altra forma di bruta autotutela costituisce la missione intrinseca del diritto, che da sempre ambisce (o almeno dovrebbe) a far trionfare la giustizia laddove altrimenti l’unica, tremenda legge in vigore sarebbe quella del più forte.

COLLEGAMENTI ESTERNI:

  • Samuel Shepheard, trial by battle abolition bill

https://www.historyofparliamentonline.org/volume/1690-1715/member/shepheard-samuel-i-1648-1719

  • Sent.11280/18:

https://www.meltingpot.org/IMG/pdf/cassazione_11280-2018.pdf

  • Sent.41286/19:

https://canestrinilex.com/risorse/rischio-di-vendetta-di-sangue-non-consente-rifiuto-dellestradizione-cass-4128619/

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *