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La tutela della vita nello Stato Costituzionale – Il “caso Gennarino” ed il danno biologico

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“Non c’è nulla più degno di compassione dell’uomo,

 fra tutto ciò che respira e cammina sopra la terra” 

(Omero, Iliade XXII, Morte di Ettore)

Sommario: 1) Premessa; 2) Il diritto alla vita nell’ordinamento costituzionale: il nesso tra vita e salute; 3) tutela e rimedi: il caso “Gennarino”, danno biologico e tanatologico.

  1. Premessa:

   Stante la natura del Diritto quale strumento di regolamentazione della convivenza sociale e della sopravvivenza tanto dei singoli quanto della collettività, è innegabile che vi sia da sempre un nesso che unisca inscindibilmente ogni manifestazione del fenomeno giuridico alla tutela della vita dei consociati, tuttavia, è solo dalla seconda metà del secolo scorso che si può assistere ad un nuovo rapporto tra diritto e tutela della vita, orientato dalla “bussola”1 della dignità umana verso il superamento delle aberranti derive politico-giuridiche del periodo passato alla Storia come “Età della catastrofe”2.

   La rivoluzione antropologica si evince espressamente da quei Manifesti filosofici e politici, prima ancora che giuridici, che sono le moderne Carte dei diritti: l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, nel 1948, sancì agli artt.2 e 3 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani3: “Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona.”(art.3); “Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione. Nessuna distinzione sarà inoltre stabilita sulla base dello statuto politico.(…)”(art.2).

   Nello stesso anno l’Assemblea Costituente italiana teorizzava i medesimi principi: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità(…)” (art.2); “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. (…)” (art.3).

   Un altro documento di non minore rilievo, la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali4, al primo comma dell’art. 2 dispone: “Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla legge. Nessuno può essere intenzionalmente privato della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale, nel caso in cui il reato sia punito dalla legge con tale pena”.

   A tal proposito, è interessante rilevare come la Carta Costituzionale italiana si sia spinta oltre la norma della CEDU con la legge costituzionale 2 ottobre 2007 n.1, la quale ha modificato l’ultimo comma dell’art.27Cost. in: “Non è ammessa la pena di morte”, sottraendo la possibilità al legislatore ordinario di sanzionare tramite la soppressione della vita, nella consapevolezza che “le pene – come sancito dal comma precedente dal medesimo articolo – non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”.

1 G. ROLLA, Profili costituzionali della dignità umana.

2 E. HOBSBAWM, Il Secolo breve – 1914-1991: l’era dei grandi cataclismi.

3 Dichiarazione Universale dei Diritti Umani: https://www.ohchr.org/en/udhr/pages/Language.aspx?LangID=itn

4 Testo CEDU:https://www.echr.coe.int/documents/convention_ita.pdf

2) Il diritto alla vita nell’ordinamento costituzionale: il nesso tra vita e salute

   Nonostante il ruolo fondamentale riconosciuto al diritto alla vita dal nostro ordinamento, ad un’attenta lettura della Carta Costituzionale, si nota come tale diritto non sia espressamente richiamato da nessun articolo in particolare. Non si tratta affatto di una dimenticanza dei Costituenti, piuttosto si potrebbe evidenziare come il diritto alla vita non sia stato esplicitamente positivizzato in quanto “presupposto immancabile” dell’impianto costituzionale, indisponibile persino dal legislatore per natura, la cui enunciazione sarebbe superflua (così come l’art.21Cost. sancisce la libertà di manifestazione del pensiero, piuttosto che la libertà di pensiero in sé per sé, che più che un diritto è una condizione naturale dell’essere umano). 

   In alternativa, il diritto alla vita potrebbe essere desunto dai valori che animano la Costituzione stessa, secondo la teoria dei “principi supremi”5 elaborata dalla Corte Costituzionale (sent. n.1146 del 1988).

  Qualora si fosse alla ricerca di un ulteriore fondamento, normativo e non giurisprudenziale, del diritto alla vita, sarebbe possibile riferirsi ai “diritti inviolabili dell’uomo”, riconosciuti e garantiti dalla Repubblica ai sensi dell’art.2 Cost.: in questo senso la Costituzione, nella Parte I del suo testo, riconosce tutti i diritti finalizzati a rendere la vita degna di essere vissuta; pur essendo tali diritti in assoluta condizione di parità e bilanciamento reciproco, non si può non riconoscere al diritto alla salute (art.32Cost.) un ruolo di primus inter pares in relazione al diritto alla vita, soprattutto se ci si attiene alla definizione del concetto di salute teorizzata dall’OMS6“Uno stato di completo benessere fisico, sociale e mentale, e non soltanto l’assenza di malattia o di infermità. In promozione della salute, la salute viene considerata non tanto una condizione astratta, quanto un mezzo finalizzato ad un obiettivo che, in termini operativi, si può considerare una risorsa che permette alle persone di condurre una vita produttiva sul piano individuale, sociale ed economico. La salute è una risorsa per la vita quotidiana e non lo scopo dell’esistenza. Si tratta di un concetto positivo che valorizza le risorse sociali e personali, oltre alle capacità fisiche.”

Da tale definizione si evince il fondamentale ruolo della salute quale diritto strumentale alla dignità della vita.

Per la sent. n.1146/88 si rinvia a M. FIORAVANTI, Il cerchio e l’ellisse – i  fondamenti dello Stato costituzionale, p.94

6 Glossario di promozione della salute, OMS: 

https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/64546/WHO_HPR_HEP_98.1_ita.pdf?sequence=19&isAllowed=y

3) Tutela e rimedi: il caso “Gennarino”, danno biologico e tanatologico:

   Evidenziato il nesso tra vita e salute, oltre al riconoscimento formale dei relativi diritti è interessante esaminare le tutele ed i rimedi predisposti nel caso di pregiudizi o lesioni di tali diritti da parte di terzi. Tale campo costituisce una delle più affascinanti elaborazioni di dottrina e giurisprudenza repubblicane, le quali furono a lungo impegnate in un’attività di rielaborazione delle tradizionali categorie giuridiche alla luce dei principi costituzionali, dovendo ricorrere anche ad una certa dose di energia creativa, laddove i criteri precedenti fossero palesemente inadatti al nuovo ordinamento costituzionale, soprattutto in materia di tutela della salute, della vita e della dignità umana come intesa dal principio di uguaglianza formale e sostanziale contenuto nell’art.3Cost.: si tratta del “caso Gennarino” e dell’evoluzione giurisprudenziale successiva, che approdò, con non poca fatica, al concetto di danno biologico.

   In un periodo protrattosi per oltre un ventennio, nonostante l’entrata in vigore della Costituzione, la disciplina del risarcimento dei danni alle persone fu regolata in sostanziale continuità con l’ordinamento monarchico-fascista precedente: ancora agli inizi degli anni ’70 le tabelle7 di risarcimento adoperate dai giudici erano quelle disposte dalla Cassa Nazionale Assicurazioni e approvate con Regio Decreto n.1403 del 1922, le quali, in un’ottica capitalistica e liberista, valutavano l’entità del danno in base alla riduzione o cessazione della capacità di produrre ricchezza della vittima; dando rilievo esclusivamente alla capacità produttiva, il regime risarcitorio delle lesioni alla vita e alla salute non differiva da quello previsto per il danneggiamento di un macchinario, comportando per altro non poche discriminazioni in base ad età, sesso, ricchezza ed appartenenza sociale del danneggiato; ne conseguiva un regime giuridico non difforme da quello della Lex Aquilia de damno vigente nell’Antica Roma.

   Se si aggiunge che, per quanto riguarda il danno non patrimoniale, quest’ultimo era disciplinato dal combinato disposto degli artt.2059 c.c. e 185 c.p. (risultando nella subordinazione dell’obbligo di risarcimento all’esito del processo penale), ci si rende facilmente conto delle aporie del sistema: in particolare, era problematico il risarcimento dei danni nei confronti di chi non producesse reddito e di chi (come i bambini) non avesse ancora conseguito una capacità reddituale da tenere in considerazione per determinare il pregiudizio subito.

   In tali circostanze i giudici, nel tentativo di applicare criteri equitativi, finivano invece per approdare a conclusioni profondamente inique, oltre che incompatibili con il principio di uguaglianza, sia formale che sostanziale, ex art.3Cost.:  emblematico è il caso della sentenza 18.01.1971 del Tribunale di Milano, passata alla Storia come “caso Gennarino”8.

   Nel calcolare il risarcimento danni per le lesioni subite da un bambino rimasto vittima di un incidente automobilistico, il giudice, non potendo considerare, rebus sic stantibus, la capacità reddituale di un bambino di cinque anni, dedusse che: “la percentuale di invalidità permanente, che deve rapportarsi alla sua prevedibile attività futura, e l’ammontare presumibile del futuro reddito, vanno determinati in base al lavoro svolto dal padre, dovendosi ritenere che il bambino, nel futuro, svolgerà la stessa professione del padre e raggiungerà un eguale grado di specializzazione (nella specie, manovale generico).”9

   Con una simile premessa, si arrivò a sentenziare che: “Considerata l’ipotesi che il minorato, come prevede anche il convenuto, sarà un manovale al raggiungimento della normale età lavorativa, non sembra esatto calcolare in lire 60 mila mensili il suo guadagno futuro e quindi stabilire nella somma di lire 726 mila il risarcimento.”

   Ad oltre vent’anni dall’entrata in vigore della Costituzione, il valore del risarcimento di un danno psico-fisico, in ultima istanza il valore di una vita umana, dipendeva dalla capacità reddituale del padre, ergo dalla classe sociale di appartenenza.

    Ma un vento di cambiamento spirava nelle aule di tribunale, dove sparute ma coraggiose voci di dottrina e giurisprudenza si fecero sostenitrici di un senso di giustizia davvero conforme ai principi costituzionali: con una sentenza del 25.05.1974 il Tribunale di Genova teorizzò la categoria del “danno biologico”, rilevando che: “Se uno stesso danno biologico (non incidente quindi sulle  rispettive capacità di lavoro-guadagno) colpisce due persone le quali godano di redditi da lavoro di diversa entità, queste, per il fatto stesso che il danno è definito in termini di incapacità lavorativa e scorrettamente riferito ai rispettivi debiti da lavoro, riceveranno a parità di danno un trattamento risarcitorio diversissimo. L’iniquità di questa situazione è talmente grave ed evidente che forse appare addirittura non necessario aggiungere una qualsiasi considerazione a proposito della violazione che essa concreta del principio sancito dall’art. 3 della Costituzione.”10

   I giudici di Genova, consapevoli di rappresentare un indirizzo giurisprudenziale minoritario, tuttavia difendevano strenuamente le proprie posizioni: La strada da seguire è stata, d’altronde, adombrata da tutto un filone di decisioni della Corte di cassazione e da qualche pronuncia dei giudici di merito: si tratta di dare rilievo al danno fisico in sé considerato e di valutare a parte l’eventuale incidenza di esso sulla capacità di lavoro – guadagno.” 

   Si faceva così strada nel nostro ordinamento una nuova concezione del danno, legato al “bios”, alle funzioni vitali in sé e, consequenzialmente, una nuova concezione della vita stessa, non più valutabile solo in rapporto alla capacità di ricchezza prodotta, bensì caratterizzata da pari dignità.

   Sulla scia della sentenza genovese, il Tribunale di Pisa, con una sentenza del 10.03.1979 evidenziava il nesso tra danno biologico e diritto alla salute costituzionalmente tutelato all’art.32; tuttavia la nuova corrente della giurisprudenza fu a lungo avversata dai tribunali superiori, a partire dalle Corti d’Appello fino alla Cassazione, che spesso ribaltavano le decisioni di primo grado.

   Persino la Corte Costituzionale, con le sentenze gemelle n.87 e 88 del 1979 qualificò il danno biologico come “non patrimoniale” e quindi sottoposto alla disciplina ex art.2059c.c..

   Tuttavia neanche la decisione del Giudice delle Leggi bastò a frenare la forza creativa dei tribunali ordinari: la concezione del diritto alla salute come direttamente effettivo e risarcibile, secondo la teoria del Drittwirkung elaborata dal costituzionalismo tedesco, evidenziava l’inadeguatezza della configurazione del danno biologico come non patrimoniale e, dunque, “risarcito solo nei casi determinati dalla legge” (art.2059c.c.). La stessa Corte Costituzionale11, qualche anno dopo, tornò sui suoi passi con la sent. n.184 del 1986 riqualificando il danno biologico come danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art.2043c.c., in ossequio ad una lettura costituzionalmente orientata della norma, alla luce degli artt.2, 3 e 32 della Costituzione: un ulteriore passo a tutela della salute e della vita era compiuto.

   Il celebre “caso Gennarino”, da cui tutto era partito, viene citato anche dal Prof. Guido Alpa, Presidente del Consiglio Nazionale Forense, la cui autorevole opinione è stata consultata durante i lavori della II Commissione (Giustizia) nel corso di un’indagine conoscitiva12 in merito all’esame della proposta di legge C1063 Bonafede, recante disposizioni concernenti la determinazione del danno non patrimoniale (seduta n.3 di martedì 25 marzo 2014): “Un conto è il danno che si deve liquidare al bambino che ha perso una gamba mentre giocava a palla perché investito da un’auto – questo è il caso Gennarino del 1969: i giudici dissero che, poiché avrebbe fatto il muratore come suo padre, gli si potevano dare quattro soldi, perché nella vita non avrebbe subìto grandi danni – un altro conto è il bambino che sta bene e al quale è stato fatto il dispetto di rubare il motorino.”(la commissione viene ammonita sull’influenza concreta che il danno biologico deve avere sul godimento della vita per poter essere qualificato come tale).

   Il confronto dell’audizione si sposta poi sul danno “tanatologico” o catastrofale, qualificabile alla luce dell’art.2 Cost. come la sublimazione del ruolo attribuito alla vita umana dal nostro ordinamento, che si spinge a tutelarla all’estremo, quantomeno sul piano risarcitorio, finanche davanti ad eventi che causino la morte. 

A tal proposito, il Prof. Alpa afferma: “Si  liquida,  quindi,  il  danno  biologico,  perché qualcuno ha  sofferto. Ragion per cui gli eredi, oltre a ottenere il risarcimento del danno – per lesione del credito e per la lesione derivante da sofferenze e patemi d’animo connessi con il reato o comunque col fatto illecito – oltre ad avere diritto al risarcimento proprio, ossia ad avere un danno liquidato iure proprio, possono avere anche un danno liquidato iure successionis, perché ereditano il credito che il defunto ha maturato nei momenti intervenuti tra la lesione e l’evento della morte, che è un danno biologico.”

Come si evince, la vittima che perda la vita a causa di un fatto illecito matura comunque un diritto di risarcimento per il pregiudizio subito alla vita e alla salute: il danno biologico non si estingue con la morte della vittima ma si tramuta in danno tanatologico con la trasmissione del diritto al risarcimento a beneficio degli eredi del de cuius.

Viene altresì evidenziato come il risarcimento sia dovuto in virtù delle sofferenze inflitte e non della morte in sé: “Se la morte è immediata, purtroppo, la logica è la logica: la morte immediata estingue il soggetto che avrebbe diritto al risarcimento del danno. Non è neanche insorta l’obbligazione la cui lesione si dovrebbe risarcire. Se vogliamo procedere con una finzione giuridica inserita in una norma di legge, questa è una valutazione di carattere legislativo”(cfr.nota12).

Risulta evidente la necessità di un intervento legislativo volto disciplinare chiaramente la materia: data la natura giurisprudenziale del concetto di danno tanatologico è inevitabile la formazione di “usus fori”, indirizzi interpretativi tra loro inconciliabili se non tramite la discrezionalità del Legislatore; parte della dottrina13 concorda con le posizioni di Alpa sull’impossibilità di configurazione del danno tanatologico nel caso in cui la vittima muoia sul colpo o subito dopo l’incidente: dello stesso avviso appare il giurista Nicolò Lipari14, citato da Roberto Caso15 (Professore associato di diritto privato comparato presso l’Università di Trento) e da Alfredo Galasso16, che definisce pura retorica l’argomentazione a sostegno della tesi contraria, cioè che se non fosse liquidato alcun risarcimento alla vittima morta sul colpo, sarebbe economicamente più conveniente per il convenuto uccidere piuttosto che ferire la vittima stessa.

   Al contrario un indirizzo minoritario, avallato da alcune pronunce della Cassazione17 (Cass., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 1361), sostiene che le modalità dell’incidente non siano rilevanti ai fini della tutela del bene vita e del risarcimento del danno tanatologico.

  In conclusione, sia che si supporti l’una che l’altra tesi, è innegabile convenire sulla ratio che anima l’intera disciplina: essa non può che essere il rispetto della vita, della dignità e della persona umana dal principio alla fine della sua esistenza, secondo quei principi enucleati dalla Carta dei diritti dei morenti redatta dal Comitato etico della Fondazione Floriani, la quale riconosce a tutti il diritto “ad essere considerato persona fino alla morte” (art.1) e “a morire in pace e con dignità” (art.12).

   Dai primi articoli della Dichiarazione Universale dei diritti umani agli ultimi della Carta dei diritti dei morenti, resta il monito per l’operatore del diritto, sia esso interprete o legislatore, ad orientare sempre il proprio operato al rispetto della dignità umana, affinché il diritto possa essere davvero “hominum causa constitutum”, il che vale a dire a misura d’uomo.

7 Per il testo della norma: https://www.normattiva.it/urires/N2Ls?urn:nir:stato:regio.decreto:1922;1403;

 Per il commento: M. CANAUZ, “L’evoluzione della nozione di danno nella Responsabilità civile:
Danno biologico e danno esistenziale” 
p.13, link:  http://www.aeeeitalia.it/documenti/MAURIZIO%20CANAUZ%20Danno%20biologoco.pdf

8 GALOPPINI, Il caso Gennarino ovvero quanto vale il figlio di un operaio”, in “Democrazia e diritto”, 1971, p. 225 e ss.

9 Per alcuni stralci della sentenza: http://www.jus.unitn.it/users/pascuzzi/dirciv05-06/topics/3/caso_gennarino.htm

10 CANAUZ, ibidem p.14

11 Corte Cost. sent.184/1986 link: https://www.giurcost.org/decisioni/1986/0184s-86.html

12 Si rimanda al resoconto stenografico consultabile sul sito della Camera dei Deputati, p.8: https://www.camera.it/leg17/1079?idLegislatura=17&tipologia=indag&sottotipologia=c02_patrimoniale&anno=2014&mese=03&giorno=25&idCommissione=02&numero=0003&file=indice_stenografico#stenograficoCommissione.tit00020.int00010

13 In tal senso M. E. BAGNATO, “Danno tanatologico va riconosciuto se vittima era lucida prima di morire” Cassazione civile, sez. III, sentenza 23/10/2018 n° 26727, Altalex.

14N. LIPARI, “Le categorie del diritto civile”,2013, p.213-214: ““La dottrina civilistica sembra avvilupparsi entro i suoi schemi e non arretrare di fronte all’assurdità di un sistema giuridico che considererebbe più conveniente, dal punto di vista dell’effetto sanzionatorio, ferire piuttosto che uccidere”.

15 R. CASO, “Diritto civile”, “Lezione 23 – Il danno alla persona e il diritto alla vita” a.a.2020-2021. Link:https://www.robertocaso.it/wp-content/uploads/2020/11/23_Roberto_Caso_Diritto_civile_Il-diritto-alla-vita_2020_2021.pd

16A. GALASSO “Il danno tanatologico” p.259: “(…)è giudicata «improduttiva» la discussione se la morte è un momento della vita oppure no, nonché retorico il rilievo che l’irrisarcibilità del danno tanatologico renderebbe più conveniente per l’autore dell’illecito la morte piuttosto che il ferimento della vittima”.

17 Il risarcimento del danno non patrimoniale da perdita della vita – bene supremo dell’individuo, oggetto di un diritto assoluto ed inviolabile – è garantito dall’ordinamento in via primaria anche sul piano della tutela civile, presentando carattere autonomo, in ragione della diversità del bene tutelato, dal danno alla salute, nella sua duplice configurazione di danno «biologico terminale» e di danno «catastrofale»; esso, pertanto, rileva ex se, a prescindere dalla consapevolezza che il danneggiato ne abbia avuto, dovendo ricevere ristoro anche in caso di morte cosiddetta «immediata» o «istantanea», senza che assumano rilievo né la persistenza in vita della vittima per un apprezzabile lasso di tempo, né l’intensità della sofferenza dalla stessa subita per la cosciente e lucida percezione dell’ineluttabilità della propria fine.”

Allegoria della Giustizia

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